|
|
Overheidsopdrachten - Wettelijk kader - Uitsluiten van firma's die schendingen van de mensenrechten begaan
overheidscontract
rechten van de mens
overheidsopdrachten
| 13/2/2014 | Verzending vraag |
| 8/4/2014 | Antwoord |
De minister van Buitenlandse Zaken verwees deze vraag (5-10880) in zijn antwoord door naar de Dienst Overheidsopdrachten van de Federale Overheidsdienst (FOD) Kanselarij van de Eerste Minister.
Sinds 1 juli 2013 geldt een nieuwe regelgeving inzake overheidsopdrachten; een omzetting van de Europese Richtlijn nr. 2004/18 die van toepassing is op alle overheidsopdrachten gegund na die datum. Welke mogelijkheden hebben overheden om bepaalde bedrijven van mededinging uit te sluiten omwille van schending van de mensenrechten? Er zijn een aantal wettelijke mogelijkheden ter toetsing, namelijk bepaalde elementen die bij een kwalitatieve afweging van mededingers een belangrijke rol kunnen spelen, zoals :
a) het kwalificeren van de schending van de mensenrechten als een "ernstige fout bij de beroepsuitoefening";
b) hoe omgaan met bedrijven die zich in verschillende rechtspersonen opsplitsen om aan een elders opgelopen veroordeling te ontsnappen.
Deze verkenningen en mogelijkheden werden uitgewerkt door het Centrum voor Mensenrechten van de Universiteit Gent.
De regelgeving inzake overheidsopdrachten laat toe bedrijven in elke fase van de gunning uit te sluiten op basis van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening (Art. 17, §2, 4° van het oude KB en Art. 16, §2, 4° van het nieuwe KB). Die fout moet uiteraard aannemelijk worden gemaakt. Het Europees Hof van Justitie besliste in het arrest van 13 december 2012 (Forposta&ABC Direct Contact v. Poczta Polska) om "fout bij beroepsuitoefening" te definiëren als volgt: "...elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer". Het Europees Hof stelt bij "ernstige fout": als "gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer". Dit principe kan maar gelden als ernstige fout indien het gedrag van de betrokken marktspeler in concreto en individueel wordt beoordeeld.
Kan een overheid onder de hierboven vermelde voorwaarden een mededinger uitsluiten van mededinging?
Om een mogelijke uitsluiting omwille van vorig punt te ontwijken, kunnen bedrijven zich bijvoorbeeld opsplitsen in rechtspersonen per land. Het Centrum voor Mensenrechten van de Universiteit Gent stelt echter dat dit niet zomaar kan. Een bedrijf dat deel uitmaakt van een ruimere "technische bedrijfseenheid", als entiteit binnen één economische groep, kan door een overheid worden beschouwd als behorend tot één vennootschapsgroep. Daarnaast definieert de richtlijn nr. 2004/18 aangaande overheidsopdrachten het begrip "aannemer" als: "elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar bestuur of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten of diensten op de markt aanbiedt". Daarbij kunnen nationale rechtspersonen beroep doen op de expertise van de "groep" . Hieromtrent bestaat een precedent in het Verenigd Koninkrijk (Londen, Swansea, Edinburgh, Portsmouth, Richmond en West Midlands versus de Franse groep Veolia). Sommige groepen kunnen zichzelf, ongeacht diverse nationale rechtspersonen, als een gezamenlijke groep presenteren.
Laten het Belgisch en het Europees recht toe ondernemingen met een Belgische rechtspersoon te linken aan een ruimere internationale groep, bijvoorbeeld op basis van een geconsolideerde jaarrekening, de beïnvloeding en onderlinge dienstverlening, de gezamenlijke en publieke communicatie ?
Indien nodig kan ik de minister meer informatie bezorgen.
1. Kandidaten en inschrijvers die schendingen van de mensenrechten begaan, kunnen met toepassing van artikel 61, § 2, 4°, van het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren van 15 juli 2011, in elk stadium van de gunningsprocedure worden uitgesloten wegens het begaan van een ernstige fout bij hun beroepsuitoefening, voor zover deze facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing wordt verklaard in de opdrachtdocumenten. Het begrip beroepsfout werd inderdaad verduidelijkt door het Hof van Justitie in zijn arrest van 13 december 2012 (Zaak C-465/11, Forposta NV e.a. tegen Poczta Polska NV). Volgens dit arrest omvat het begrip beroepsfout “elk onrechtmatig gedrag […] dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer”. Het begaan van schendingen op het vlak van de mensenrechten, indien dit kan aangetoond worden, is dan inderdaad een element dat de professionele geloofwaardigheid van de betrokken kandidaat of inschrijver aantast. Desgevallend kunnen schendingen van de mensenrechten ook gekaderd worden binnen bepaalde verplichte uitsluitingsgronden, met name veroordeling wegens deelname aan een criminele organisatie (artikel 61, § 1, van het voormelde koninklijk besluit van 15 juli 2011).
De aanbestedende instantie kan aantonen dat een “ernstige beroepsfout” (zoals een schending van de mensenrechten) werd begaan door middel van elk middel dat zij aannemelijk kan maken (artikel 61, § 3, 3°, van het voormelde koninklijk besluit van 15 juli 2011). Ook het ernstige karakter van de beroepsfout moet aangetoond worden. Vanzelfsprekend mag in dat kader worden aangenomen dat schendingen van de mensenrechten als ernstig mogen worden beschouwd. Om elke twijfel daarover uit te sluiten kunnen aanbestedende instanties er echter voor opteren om in de opdrachtdocumenten het begrip beroepsfout nader te preciseren en bijvoorbeeld te bepalen dat het begaan van schendingen op het vlak van mensenrechten als een ernstige beroepsfout zal worden beschouwd.
Kandidaten en inschrijvers die schendingen van de mensenrechten begaan, kunnen overigens niet alleen in het kader van de gunningsprocedure maar ook in het kader van de uitvoering van de opdracht uitgesloten worden (artikel 62, 1°, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken).
De mogelijkheid om ondernemingen uit te sluiten wegens het begaan van een ernstige beroepsfout, wordt op een andere manier benaderd in de nieuwe Europese richtlijnen overheidsopdrachten die recent werden aangenomen. Immers is voortaan bepaald dat de aanbestedende instanties ondernemingen van deelname kunnen uitsluiten, of daartoe door de lidstaten kunnen worden verplicht, wanneer deze instantie aannemelijk kan maken dat de onderneming in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor haar integriteit in twijfel kan worden getrokken. Zie artikel 57.4.c van richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, nog niet gepubliceerd.
Daarnaast voorziet de voormelde richtlijn 2014/24/EU, die nog deze maand zou moeten worden gepubliceerd, in een bijkomende verplichte uitsluitingsgrond in geval van veroordeling bij onherroepelijk vonnis voor kinderarbeid of andere vormen van mensenhandel in de zin van artikel 2 van richtlijn 2011/36/EU.
2. De Belgische wetgeving overheidsopdrachten laat in principe niet toe om in het kader van het onderzoek van het toegangsrecht ondernemingen die over een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid beschikken met elkaar te verbinden. Slechts wanneer een onderneming zelf aangeeft zich voor welbepaalde opdrachten te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van haar band met die entiteiten (artikel 74, eerste lid, van het voormelde koninklijk besluit van 15 juli 2011), zal die onderneming aan die entiteit worden gelinkt. Voortaan is uitdrukkelijk bepaald dat op deze entiteiten artikel 61 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 eveneens van toepassing is, met inbegrip dus van de facultatieve uitsluitingsgrond wegens het begaan van een ernstige beroepsfout.
Hierdoor zal bijvoorbeeld een moederonderneming die schendingen op het vlak van mensenrechten beging en waarop beroep wordt gedaan door een kandidaat of inschrijver in uitvoering van artikel 74, eerste lid, van het voormelde koninklijk besluit van 15 juli 2011, door de aanbestedende instantie uitgesloten kunnen worden van deelname aan de gunningsprocedure. Deze uitsluiting zal op zijn beurt aanleiding geven tot de uitsluiting van de kandidaat of de inschrijver zelf.
Wat de mogelijkheid betreft overeenkomstig het Europees recht om groepsverhoudingen in aanmerking te nemen in het kader van het onderzoek van het toegangsrecht, verwijs ik opnieuw naar de voormelde nog niet gepubliceerde richtlijn 2014/24/EU. Overeenkomstig artikel 57.6 van deze richtlijn moet een onderneming die de nodige maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de ernstige beroepsfout te verhelpen en herhaling van het wangedrag doeltreffend te voorkomen, onder bepaalde voorwaarden toch opnieuw toegelaten worden tot de gunningsprocedure (tenzij ze bij een onherroepelijk vonnis uitdrukkelijk voor bepaalde tijd werd uitgesloten van deelname aan overheidsopdrachten). Net als voor de andere uitsluitingsgronden zal inderdaad moeten worden voorzien in de mogelijkheid voor ondernemingen om via de “self-cleaning measures” hun betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Welnu, wat de organisatorische maatregelen betreft die hiertoe genomen moeten worden, wordt in overweging 102 vermeld dat deze met name bestaan uit het verbreken van alle banden met personen of organisaties die betrokken zijn bij het wangedrag. Bij de beoordeling van de self-cleaning measures zullen vaak groepsverhoudingen in ogenschouw moeten worden genomen, zodat nagegaan kan worden of alle banden met de personen en organisaties die betrokken zijn bij het wangedrag, wel zijn verbroken.
Bijkomende informatie, zoals u voorstelt, is zeker nuttig voor de Dienst Overheidsopdrachten van de Federale Overheidsdienst (FOD) Kanselarij van de eerste minister.