3-1794/3 | 3-1794/3 |
28 DECEMBER 2006
De RAAD VAN STATE, algemene vergadering van de afdeling wetgeving, op 27 oktober 2006 door de voorzitter van de Senaat verzocht haar, binnen een termijn van dertig dagen verlengd tot vijfenveertig dagen (1) , van advies te dienen over een ontwerp van wet « betreffende de transseksualiteit » (Parl. St., Senaat, zitting 2006-2007, nr. 3-1794/1), heeft op 28 november 2006 het volgende advies gegeven :
I. STREKKING VAN HET ONTWERP
1. Het wetsontwerp strekt ertoe aan transseksuele personen, die zichzelf zowel op psychisch, sociaal als seksueel vlak beleven als behorend tot het andere geslacht en van wie de lichamelijke toestand in principe (2) is aangepast, de mogelijkheid te bieden om enerzijds, via een administratieve procedure voor de ambtenaar van de burgerlijke stand, hun nieuw geslacht in de akten en registers van de burgerlijke stand erkend te zien en anderzijds via een procedure voor de minister van Justitie, een wijziging van hun voornaam te bekomen.
II. ALGEMENE BEMERKINGEN
A. Wat het beginsel van het wetsontwerp betreft
2. Wat het principe van de aanpassing van het geslacht en de voornaam betreft, vindt het ontwerp steun in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, dat in de zaak Goodwin t. Verenigd Koninkrijk (3) en I. t. Verenigd Koninkrijk (4) heeft geoordeeld dat de Staat die nalaat de nieuwe geslachtsidentiteit van transseksuelen te erkennen zowel artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna : het Europees Verdrag over de rechten van de mens) over het recht op eerbiediging van het privéleven, als artikel 12 van het Europees Verdrag over het recht om te huwen, schendt. Het arrest Van Kück t. Duitsland (5) ligt in de lijn van deze rechtspraak en komt tot het besluit dat de artikelen 6, lid 1, en 8 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens geschonden werden wegens de omstandigheden waarin de transseksualiteit van verzoekster was beoordeeld op gerechtelijk niveau.
Uit die rechtspraak volgt dat Staten transseksualiteit dienen te beschouwen als « un état médical justifiant un traitement destiné à aider les personnes concernées (6) » Wanneer een transseksueel, op grond van medische en psychologische indicaties een geslachtswijzigende ingreep heeft ondergaan, dient de Staat de nieuwe geslachtsidentiteit te erkennen in de akten van de burgerlijke stand en in de officiële documenten die de Staat uitreikt.
3. Voor het bepalen van de wijze waarop die erkenning plaatsvindt en de procedure die daarbij moet worden gevolgd, beschikken de Staten over enige marge voor appreciatie. In het voorliggend wetsontwerp wordt geopteerd voor een administratieve procedure met een mogelijkheid tot gerechtelijke controle nadien.
De ontworpen procedure strekt ertoe enerzijds rechtszekerheid te creëren, waar die thans niet ten volle is gewaarborgd inzake de toepasselijkheid van de bestaande regelgeving over de wijziging c.q. de verbetering van de akten van de burgerlijke stand (7) , en anderzijds een relatief eenvoudige administratieve procedure aan te reiken (8) , waarbij de betrokken transseksueel niet zelf verplicht is een gerechtelijke procedure aan te vatten, doch waarbij wel een gerechtelijke controle nadien mogelijk is.
Deze optie valt, in beginsel, binnen de marge voor appreciatie die ter zake aan de Staat wordt toegekend.
B. Wat de terminologie betreft
4. Hoewel het wetsontwerp de titel « betreffende de transseksualiteit » draagt, wordt de term transseksualiteit in het wetsontwerp zelf niet gebruikt. Met het oog op de aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Gerechtelijk Wetboek, de wet van 15 mei 1987 betreffende de namen en de voornamen en de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht worden verschillende begrippen gebruikt. Enerzijds is er sprake van een « akte houdende vermelding van het nieuwe geslacht » (artikelen 3, 4, 5 en 8 van het ontwerp) en van een « beroep », een vordering en een vonnis « betreffende de wijziging van het geslacht » (artikelen 6, 7 en 10 van het ontwerp), anderzijds wordt gewag gemaakt van een « aangifte tot wijziging van seksuele identiteit » (ontworpen artikelen 35bis en 35ter van het Wetboek van internationaal privaatrecht — artikelen 15 en 16 van het ontwerp). In artikel 17 ten slotte, wordt het begrip « geslachtsaanpassing » gebezigd.
De terminologie dient eenvormig te worden gemaakt.
5. Zulks geldt evenzo voor het begrip « geslacht waartoe de betrokkene overtuigd is te behoren » dat gehanteerd wordt in het ontworpen artikel 62bis, §§ 1, eerste lid, en 2, 1º, van het Burgerlijk Wetboek, in het ontworpen artikel 1385duodecies, § 3, 1º, van het Gerechtelijk Wetboek, in het ontworpen artikel 249, § 1, tweede lid, 4º, van het Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten (9) en in het ontworpen artikel 2, derde lid, inleidende zin, en 1º, van de voormelde wet van 15 mei 1987, en dat te verkiezen valt boven het begrip « verlangde geslacht » dat gebezigd wordt in het ontworpen artikel 62bis, § 2, 2º, van het Burgerlijk Wetboek, in het ontworpen artikel 1385duodecies, § 3, 2º, van het Gerechtelijk Wetboek en in het ontworpen artikel 2, derde lid, 2º, van de voormelde wet van 15 mei 1987.
III. BIJZONDERE BEMERKINGEN
A. Wat de grondwettelijke basis van de te volgende parlementaire procedure betreft
6. Hoofdstuk III van het ontwerp brengt wijzigingen aan in het Gerechtelijk Wetboek, waarvan sommige betrekking hebben op de bevoegdheid van de gerechten.
Daaruit volgt dat in artikel 1 van het ontwerp, overeenkomstig de artikelen 77, eerste lid, 9º, en 83 van de Grondwet, ook moet worden vermeld dat het een aangelegenheid regelt als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet.
B. Wat de administratieve procedure voor de ambtenaar van de burgerlijke stand betreft (wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek)
1º Wat de grondvoorwaarden en de verklaring van de behandelende artsen betreft
7. In het in artikel 3 ontworpen artikel 62bis, § 1, van het Burgerlijk Wetboek wordt bepaald aan welke voorwaarden dient te zijn voldaan om een aangifte tot geslachtswijziging bij de ambtenaar van de burgerlijke stand te doen. In het eveneens in artikel 3 ontworpen artikel 62bis, § 2, van het Burgerlijk Wetboek wordt bepaald dat bij deze aangifte een verklaring dient te worden gevoegd van de behandelende artsen waaruit blijkt dat aan deze voorwaarden is voldaan.
Verschillende aspecten van deze laatste verklaring dienen te worden verduidelijkt.
8. In de eerste plaats is het niet duidelijk wat wordt bedoeld met de « behandelende artsen ». Zowel in het in artikel 3 ontworpen artikel 62bis, § 2, van het Burgerlijk Wetboek als in het in artikel 8 ontworpen artikel 1385duodecies, § 3, van het Gerechtelijk Wetboek is er sprake van een verklaring van « de behandelende artsen ». Uit artikel 12 blijkt dat het wellicht om een psychiater en een endocrinoloog moet gaan; deze bepaling heeft evenwel alleen betrekking op de voornaamsverandering (10) , waarvan de ontworpen regeling niet samenhangt met de wijziging van de geboorteakte. In de parlementaire voorbereiding is er daarentegen herhaaldelijk sprake van een « multidisciplinair team » met ten minste een endocrinoloog, een chirurg en een psychiater (11) . Soms wordt daarbij ook de « plastische chirurg » genoemd.
De artikelen 3 en 8 van het wetsontwerp dienen wat dit betreft dan ook alleszins te worden verduidelijkt. Het laat zich aanzien dat ook artikel 12 opnieuw behoort te worden onderzocht en, in voorkomend geval, herzien in het licht van deze opmerking.
Meer in het algemeen weze daarbij opgemerkt dat uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens volgt dat het aan medische experten toekomt om de diagnose inzake transseksualiteit te stellen en desgevallend de operatieve ingreep uit te voeren; zo, bijvoorbeeld, oordeelt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in zijn arrest Van Kück t. Duitsland van 12 juni 2003, dat « la détermination de la nécessité de mesures de conversion sexuelle en fonction de leur effet curatif sur un transsexuel n'est pas affaire d'appréciation juridique (12) ». Aan de wetgever komt het echter toe te bepalen welke voorwaarden inzake deskundigheid en kwaliteit van de besluitvorming daarbij dienen te worden vervuld. De niet-naleving van deze voorwaarden zou desgevallend in hoofde van de betrokken artsen strafrechtelijk kunnen worden gesanctioneerd doch zou — gelet op de grondrechten die in het geding zijn — niet tot de niet-erkenning van het nieuwe geslacht van de betrokkene kunnen leiden, behalve in de veronderstelling dat rekening wordt gehouden met de randgevallen van bedrieglijke verklaringen of van medeplichtigheid van de arts aan een behandeling die niet aan medische criteria voldoet, welke gevallen echter alleen uit medisch oogpunt kunnen worden beoordeeld, bijvoorbeeld door een beroep te doen op geneesheren-gerechtsdeskundigen.
Het wetsontwerp dient in dat licht te worden heroverwogen.
9. Vervolgens is er een discrepantie tussen enerzijds het ontworpen artikel 62bis, § 1, van het Burgerlijk Wetboek, waarin wordt gesteld dat de betrokkene « een chirurgische reconstructieve ingreep » dient te hebben ondergaan, en anderzijds het ontworpen artikel 62bis, § 2, 2º, van het Burgerlijk Wetboek, waarin wordt gesteld dat de artsen dienen te bevestigen « dat de betrokkene een lichamelijke verandering (in de Franse tekst, « transformation physique ») heeft ondergaan die hem zodanig in overeenstemming heeft gebracht met het verlangde geslacht als dit uit medisch oogpunt mogelijk en verantwoord is ». Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat het ondergaan van een chirurgische reconstructieve ingreep als een wezenlijke voorwaarde wordt beschouwd (13) .
Om misverstanden bij de interpretatie van de wet te vermijden verdient het aanbeveling dit ook uitdrukkelijk te bevestigen in het ontworpen artikel 62bis, § 2, 2º, van het Burgerlijk Wetboek of, indien de bedoeling van de wetgever verschilt van deze die hiervoor in aanmerking genomen is, beide bepalingen in ieder geval op elkaar af te stemmen (14) . De overgangsbepaling in artikel 17, waarin sprake is van « geslachtsaanpassing », zal eveneens dienovereenkomstig moeten worden aangepast.
10. Voorts is er ook een discrepantie tussen enerzijds het ontworpen artikel 62bis, § 1, van het Burgerlijk Wetboek waarin het mogelijk wordt gemaakt dat een aangifte tot geslachtswijziging wordt gedaan door een persoon « die aantoont dat een chirurgische ingreep medische risico's met zich meebrengt die zijn gezondheid in gevaar brengen », en anderzijds het ontworpen artikel 62bis, § 2, van het Burgerlijk Wetboek waarin wordt nagelaten te vermelden dat dit eveneens uit de verklaring van de behandelende artsen dient te blijken. Aangezien de « medische risico's van een chirurgische ingreep » slechts door de behandelende artsen kunnen worden geattesteerd, is het nodig om het ontworpen artikel 62, § 2, 2º, van het Burgerlijk Wetboek in die zin aan te vullen. Dezelfde bemerking geldt eveneens voor het in artikel 8 ontworpen artikel 1385duodecies, § 2, 2º, van het Gerechtelijk Wetboek.
11. Ten slotte wordt in het ontworpen artikel 62bis, § 2, 3º, van het Burgerlijk Wetboek bepaald dat uit de verklaring van de behandelende artsen dient te blijken « dat de betrokkene niet meer in staat is om overeenkomstig het oorspronkelijk geslacht kinderen te verwekken ». Uit de parlementaire voorbereiding en meer bepaald uit het verslag van de Kamercommissie blijkt dat alleen personen die op een omkeerbare wijze onvruchtbaar zijn of werden gemaakt door sterilisatie, in aanmerking komen voor de erkenning van de geslachtswijziging. Deze voorwaarde strekt ertoe klaarblijkelijk te voorkomen dat een transseksueel die na een chirurgische ingreep van man tot vrouw of van vrouw tot man (15) wordt, nog verder kinderen zou kunnen verwekken. De wetgever lijkt daarmee niet alleen een consequente houding ten aanzien van het nieuwe geslacht te vragen, doch daarenboven de situatie te willen vermijden dat er kinderen worden geboren waarvan de biologische vader op het ogenblik van de verwekking reeds een vrouw is, of omgekeerd.
In de mate dat dit inderdaad de ratio legis is van het ontwerp, dient niet alleen de mogelijkheid tot natuurlijke inseminatie (het « niet meer in staat zijn om overeenkomstig het oorspronkelijke geslacht kinderen te verwekken »), doch ook de kunstmatige inseminatie met ingevroren sperma, te worden uitgesloten. Ook het wetsontwerp betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo's en de gameten (16) dient dan in die zin te worden aangepast.
Overigens moeten ook op dat gebied de paragrafen 1 en 2 van het ontworpen artikel 62bis van het Burgerlijk Wetboek op elkaar worden afgestemd.
2º Wat de administratieve procedure en het optreden van de ambtenaar van de burgerlijke stand betreft
12. In het in artikel 3 ontworpen artikel 62bis, § 1, tweede en derde lid, wordt de territoriale bevoegdheid geregeld van de ambtenaar van de burgerlijke stand. Daarbij wordt over het hoofd gezien dat, volgens het in artikel 15 ontworpen artikel 35bis van het Wetboek van internationaal privaatrecht, ook een vreemdeling, « als hij volgens de bevolkingsregisters of de vreemdelingenregisters zijn hoofdverblijf heeft in België », een aangifte kan doen teneinde de seksuele identiteit te wijzigen. Het ontworpen artikel dient te worden aangevuld met een bepaling waaruit blijkt dat de niet-Belgen aangifte doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar zij volgens de « bevolkingsregisters of de vreemdelingenregisters » hun hoofdverblijfplaats hebben.
13. In het in artikel 3 ontworpen artikel 62bis, § 1, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek wordt bepaald dat bij de aangifte de Belg die niet is ingeschreven in de bevolkingsregisters de ambtenaar van de burgerlijke stand het adres opgeeft waarop een weigering om de akte houdende vermelding van het nieuwe geslacht op te maken, kan worden meegedeeld. Het verdient aanbeveling veeleer te bepalen dat de betrokkene keuze van woonplaats in België dient te doen (cf. artikel 111 van het Burgerlijk Wetboek (17) ).
14. Het oorspronkelijke wetsvoorstel betreffende de transseksualiteit strekte tot een administratieve aanpassing van de geboorteakte aan het nieuwe geslacht. In het uiteindelijke wetsontwerp is er evenwel voor geopteerd om van het nieuwe geslacht melding te maken in een nieuwe akte van de burgerlijke stand « houdende vermelding van het nieuwe geslacht » (artikel 3 — ontworpen artikel 62bis § 4, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek). Deze akte behoort niet, zoals in het in artikel 3 ontworpen artikel 62bis, § 4, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek wordt bepaald, te worden « ingeschreven » in « het register van de akten van geboorte ». Dit register is immers voorbehouden voor akten van geboorte terwijl de akte « houdende vermelding van het nieuwe geslacht » geen geboorteakte is. De akte zal op grond van het voorgestelde artikel 62bis, § 5, van het Burgerlijk Wetboek wel in de kant worden gemeld van de geboorteakte; het laat zich aanzien dat de laatstgenoemde bepaling overigens zelf zou moeten worden verduidelijkt en niet meer zou hoeven te voorzien in de vermelding op de kant van verscheidene, onbepaalde, akten van de burgerlijke stand.
15. Volgens het in artikel 4 ontworpen artikel 62ter, 2º, van het Burgerlijk Wetboek dient de « akte houdende vermelding van het nieuwe geslacht » de « nieuwe afstammingsband met de moeder en de vader, zo de afstamming van langs vaderszijde vaststaat » te vermelden. De draagwijdte van deze bepaling is niet duidelijk. In geval van wijziging van geslacht/seksuele identiteit worden geen nieuwe afstammingsbanden vastgesteld.
Wellicht is bedoeld dat na kantmelding in de geboorteakte overeenkomstig het nieuwe geslacht sprake zal zijn van de geboorte als zoon of als dochter van de ouders. Indien dit inderdaad de bedoeling is, dient de ontworpen bepaling in die zin te worden aangepast. Overigens dient te worden opgemerkt dat het mogelijk is dat ook de afstamming langs moederszijde niet vaststaat.
C. Wat de gerechtelijke procedure inzake de beroepen tegen de beslissing tot wijziging van het geslacht van een persoon betreft (wijzigingen van het Gerechtelijk Wetboek)
16. Artikel 7 van het ontwerp voegt in deel IV, boek IV van het Gerechtelijk Wetboek een hoofstuk XXV in dat de artikelen 1385duodecies tot 1385quaterdecies omvat en dat als titel draagt « Beroepen betreffende de wijziging van het geslacht van een persoon ». In dat hoofdstuk wordt de mogelijkheid gecreëerd om een « beroep » bij de rechtbank van eerste aanleg in te stellen tegen de beslissingen van de ambtenaar van de burgerlijke stand inzake geslachtswijziging. Over de precieze draagwijdte van de desbetreffende bepalingen rijzen verschillende vragen.
17. In de eerste plaats verdient het aanbeveling het in de Nederlandse tekst van het ontwerp te hebben over een « verhaal » tegen de beslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand, in plaats van over een « beroep ». Er is immers geen rechterlijke beslissing waartegen (hoger) beroep wordt aangetekend.
Ook in het in artikel 3, ontworpen artikel 62bis, § 7, is het aangewezen het te hebben over een « verhaal » tegen de weigering van de ambtenaar van de burgerlijke stand, in plaats van over een « beroep ».
18. Het ontwerp is op twee punten onduidelijk wat de draagwijdte van het ingestelde verhaal betreft.
In de eerste plaats kan, naar luid van het in artikel 3 ontworpen artikel 62bis, § 7, van het Burgerlijk Wetboek enkel verhaal worden ingesteld tegen « de weigering van de ambtenaar van de burgerlijke stand » om de akte op te stellen. Uit datgene wat de « verklaring » behelst, die de belanghebbende krachtens paragraaf 3 van het ontworpen artikel 1385duodecies van het Burgerlijk Wetboek (artikel 8 van het ontwerp) bij zijn verzoekschrift moet voegen, blijkt eveneens dat de bepaling zo lijkt te zijn gesteld dat een beroep alleen kan worden ingesteld tegen een beslissing tot weigering om het uittreksel uit de geboorteakte te wijzigen. Het is ook in die zin dat het ontworpen artikel 1385quaterdecies van het Gerechtelijk Wetboek (artikel 10 van het ontwerp) is gesteld, aangezien dit artikel betrekking heeft op een gerechtelijke beslissing « waarbij een vordering betreffende de wijziging van het geslacht [...] wordt toegewezen », namelijk een beslissing tot herziening van een weigeringsbeslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand.
Een andere paragraaf van het ontworpen artikel 1385duodecies van het Gerechtelijk Wetboek levert evenwel een andere lezing op : uit paragraaf 1, eerste en tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek, van deze ontworpen bepaling blijkt immers dat verhaal kan worden ingesteld tegen elke beslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand, dus zowel tegen zijn beslissing om de akte op te stellen, als tegen zijn weigering om dat te doen.
Dit punt moet worden verduidelijkt, in de zin dat het wellicht de bedoeling is dat de belanghebbende verhaal kan instellen tegen de weigering de akte op te stellen en dat de procureur des Konings verhaal kan instellen tegen de opstelling van de akte of tegen de weigering om dat te doen.
19. Vervolgens is het eveneens onduidelijk waartoe het verhaal strekt dat door elke belanghebbende kan worden ingesteld (ontworpen artikel 1385duodecies, § 1, van het Gerechtelijk Wetboek — artikel 8 van het ontwerp). De beslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand om een wijziging van het geslacht toe te staan heeft niet alleen verstrekkende gevolgen voor de betrokkene zelf, doch heeft desgevallend ook een aanzienlijke weerslag op diens echtgenote en kinderen, en eventueel andere derden.
Het komt toe aan de wetgever om te bepalen in welke mate, onder welke voorwaarden en op welke wijze met de belangen van deze personen rekening kan worden gehouden. Door « elke belanghebbende » toe te laten verhaal in te stellen tegen de beslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand, creëert het ontwerp de mogelijkheid dat deze personen in het kader van de procedure voor de rechtbank van eerste aanleg bezwaar aantekenen tegen de geslachtswijziging. In de parlementaire voorbereiding werden hierover verklaringen afgelegd. Zo werd gesteld : « Deze beroepsmogelijkheid geldt als minimale bescherming tegen fraude of dubieuze verklaring van artsen, die tot een verandering van de staat van een persoon aanleiding kunnen geven » (18) .
De tekst van het ontwerp zelf dient ter zake echter duidelijkheid te verschaffen. Daarbij dient voor ogen te worden gehouden dat aangezien er, bij hypothese, reeds een « chirurgische reconstructieve ingreep » (of een andere medische ingreep (19) ) heeft plaats gevonden, rekening dient te worden gehouden met de grondrechten van de betrokkene die in het geding zijn en met het feit dat, volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, wanneer medisch vastgesteld is dat een behandeling die leidt tot een geslachtsverandering noodzakelijk is, het niet aan de rechter staat zijn beoordeling daarvan in de plaats te stellen (20) .
20. Ernstige bezwaren rijzen er tegen de wijze waarop in het wetsontwerp de gerechtelijke controle wordt georganiseerd tegen de beslissingen van de ambtenaar van de burgerlijke stand waarmee de aangifte van geslachtswijziging wordt ingewilligd.
Uit het in artikel 8 ontworpen artikel 1385duodecies, § 1, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek blijkt dat elke belanghebbende en de procureur des Konings verhaal kunnen instellen binnen de zestig dagen te rekenen van de dag waarop de akte met vermelding van het nieuwe geslacht werd opgemaakt. Uit het in artikel 3 ontworpen artikel 62bis, § 4, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek blijkt dat de procureur des Konings pas kennis krijgt van deze akte na de opstelling ervan en dit door toedoen van de ambtenaar van de burgerlijke stand. Intussen heeft deze akte evenwel reeds uitwerking : de betrokkene heeft een nieuw geslacht en kan desgevallend overeenkomstig dat geslacht een huwelijk sluiten. Willigt de rechtbank van eerste aanleg of, in graad van beroep, het hof van beroep het verhaal tegen de beslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand in, dan zal de toegestane wijziging van de seksuele identiteit retro-actief worden tenietgedaan.
Om de rechtsonzekerheid en de verstoring van de persoons- en familierechtelijke verhoudingen die zijn ontstaan, te voorkomen, dient het ontwerp te worden aangepast. De wetgever zou er bijvoorbeeld voor kunnen opteren hetzij uitdrukkelijk te bepalen dat de « akte houdende vermelding van het nieuwe geslacht » slechts uitwerking heeft nadat de termijn om verhaal in te stellen is verstreken of nadat de verhaalprocedure is voltooid, hetzij te bepalen dat het voornemen tot wijziging van de seksuele identiteit met de nodige stukken aan de procureur des Konings ter kennis wordt gebracht zodat hij binnen een bepaalde termijn verzet kan aantekenen tegen het opstellen van de akte door de ambtenaar van de burgerlijke stand, waarna de zaak desgevallend, op verzoek van de betrokkene, naar de rechtbank kan worden verwezen.
21. In het door artikel 8 ontworpen artikel 1385duodecies, § 3, van het Gerechtelijk Wetboek valt niet in te zien waarom bij het verzoekschrift opnieuw de verklaring van de behandelende artsen moet worden gevoegd die reeds bij de oorspronkelijke aangifte is gevoegd.
22. Het ontworpen artikel 1385quaterdecies van het Gerechtelijk Wetboek (artikel 10 van het ontwerp) moet worden herzien om, in voorkomend geval (21) , rekening te houden met het geval dat het beroep op de rechter wordt ingesteld tegen een beslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand om « de akte houdende vermelding van het nieuwe geslacht » op te stellen. Naar het voorbeeld van wat in de paragrafen 3 en 4 van die bepaling voor het omgekeerde geval wordt geregeld, moet inzonderheid worden bepaald welke de gevolgen zijn van een vonnis of arrest waarbij een verhaal tegen het opstellen door de ambtenaar van de burgerlijke stand van een « akte houdende vermelding van het nieuwe geslacht » wordt ingewilligd.
Het ontwerp dient wat dat betreft te worden aangepast.
D. Wat de wijziging van de voornaam betreft (wijzigingen van de wet van 15 mei 1987 betreffende de namen en de voornamen)
23. Uit de artikelen 12 en 13 van het wetsontwerp blijkt dat de wijziging van seksuele identiteit aanleiding kan geven tot een voornaamswijziging. Deze dient door de minister van Justitie te worden toegestaan. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat het daarbij de bedoeling is dat de minister van Justitie de voornaamswijziging niet zou kunnen weigeren. Het zou niet langer gaan om een « gunst » doch om een « recht » (22) .
Alhoewel hiertegen in beginsel geen bezwaren bestaan, rijst toch de vraag of de minister van Justitie niet, zoals in artikel 3 van de wet van 15 mei 1987 is bepaald, de voornaamswijziging zou moeten kunnen weigeren wanneer de voornaam « aanleiding geeft tot verwarring en de verzoeker of derden zou kunnen schaden« (23) . Het lijkt strijdig met het discriminatieverbod dit niet te voorzien. De wetgever kan weliswaar een recht op voornaamwijziging invoeren, doch het lijkt bezwaarlijk te verantwoorden dat er ook een absoluut recht zou bestaan om de voornaam te kiezen, zelfs indien het om een voornaam gaat die « aanleiding geeft tot verwarring en de verzoeker of derden zou kunnen schaden ».
Het ontwerp dient dan ook te worden aangepast.
E. Wat de wijziging van het geslacht door vreemdelingen betreft (wijzigingen van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht)
24. Volgens het in artikel 16 ontworpen artikel 35ter, § 2, van het Wetboek van internationaal privaatrecht zal het recht van de Staat waarvan de betrokkene de nationaliteit heeft niet worden toegepast indien dit recht de wijziging van de seksuele identiteit verbiedt. Volgens het Hof van Cassatie kunnen « alleen die bepalingen die een wezenlijk beginsel van de ethische, politieke of economische ordening van de gemeenschap uitdrukken het ingrijpen van de internationaal-privaatrechtelijk exceptie van openbare orde rechtvaardigen » (24) .
Het komt in beginsel aan de wetgever toe vast te stellen welke nationale regels van openbare orde dermate fundamenteel zijn dat ze niet wijken voor de buitenlandse regels die het Internationaal Privaatrecht aanwijzen. Desalniettemin verdient het aanbeveling dat van de exceptie van internationale openbare orde met terughoudendheid gebruik wordt gemaakt. Naar analogie van artikel 46, tweede lid, van het Wetboek van internationaal privaatrecht inzake het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht, verdient het aanbeveling te bepalen dat een nauwe band met België is vereist (25) .
F. Overgangsbepaling
25. In de in artikel 17 ontworpen overgangsmaatregel wordt vereist dat de betrokkene een geslachtsaanpassing (26) heeft ondergaan terwijl van deze voorwaarde in het voorgestelde artikel 62bis, § 2, van het Burgerlijk Wetboek bij medische contra-indicatie kan worden afgeweken.
Het verdient aanbeveling de overgangsmaatregel daarmee in overeenstemming te brengen.
De algemene vergadering van de afdeling wetgeving was samengesteld uit
De heer R. ANDERSEN, eerste voorzitter van de Raad van State,
De heren M. VAN DAMME en Y. KREINS, kamervoorzitters,
De heren P. LIÉNARDY, J. BAERT, J. SMETS, P. VANDERNOOT, J. JAUMOTTE, B. SEUTIN en W. VAN VAERENBERGH, staatsraden,
De heren J. VELAERS en H. BOSLY, assessoren van de afdeling wetgeving,
De heer M. FAUCONIER, toegevoegd griffier.
De verslagen werden uitgebracht door de heren. A. LEFEBVRE en J. VAN NIEUWENHOVE, auditeurs.
De overeenstemming tussen de Franse en de Nederlandse tekst werd nagezien onder toezicht van de heer P. VANDERNOOT.
| De griffier, | De eerste voorzitter, |
| M. FAUCONIER. | R. ANDERSEN. |
(1) Deze verlenging vloeit voort uit artikel 84, § 1, eerste lid, 1o, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State waarin wordt bepaald dat de termijn van dertig dagen verlengd wordt tot vijfenveertig dagen in het geval waarin het advies gegeven wordt door de algemene vergadering met toepassing van artikel 85.
(2) Het voorontwerp handelt ook over de erkenning van de transseksualiteit wanneer de betrokkene « aantoont dat een chirurgische ingreep medische risico's met zich meebrengt die zijn gezondheid in gevaar brengen » (ontworpen artikel 62bis, § 1, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek — artikel 3 van het ontwerp).
(3) EHRM, 11 juli 2002, Christine Goodwin t. Verenigd Koninkrijk.
(4) EHRM, 11 juli 2002, I. t. Verenigd Koninkrijk.
(5) EHRM, 12 juni 2003, Van Kück t. Duitsland.
(6) EHRM, 11 juli 2002, Christine Goodwin t. Verenigd Koninkrijk, § 81; 11 juli 2002, I. t. Verenigd Koninkrijk, § 61; 12 juni 2003, van Kück t. Duitsland, § 54.
(7) Zie de toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel, met verwijzing naar L. Van de Wiele en K. Schatteman, « De erkenning als rechtsbeginsel van het recht op geslachtswijziging door de Belgische rechtspraak », R.W., 1997-1998, 175-183 (Parl. St., Kamer, 2003-2004, nr. 903/1, blz. 6.)
(8) Zie de toelichting bij het oorspronkelijke voorstel : « De overheid moet in efficiënte, transparante en eenvoudige procedures voorzien en de burgers niet onnodig belasten bij het waarborgen van hun rechten » (Parl. St., Kamer, 2003-2004, nr. 903/1, blz. 6).
(9) Wat de wetgevingstechniek betreft, moet rekening worden gehouden met de wijziging die is aangebracht in artikel 249 van het voormelde Wetboek bij het ontwerp van wet « tot wijziging van artikel 249 van Titel I, hoofdstuk XVIII, afdeling II, van het Wetboek der registratie-, hypotheek-, en griffierechten », dat op 9 november 2006 is aangenomen door de Kamer van volksvertegenwoordigers en niet geëvoceerd is door de Senaat.
(10) Zoals het ontworpen artikel 12, derde lid, van de voormelde wet van 15 mei 1987 is gesteld, heeft het eveneens betrekking op de naamsverandering, doch, zoals blijkt uit het ontworpen artikel 3, tweede lid, van dezelfde wet (artikel 13 van het ontwerp), heeft de wijziging die bij artikel 12 in de voormelde wet van 15 mei 1987 wordt aangebracht, de voornaamsverandering tot doel. De redactie van de bepaling zou dus in die zin moeten worden herzien. In het ontworpen artikel 3, tweede lid, van dezelfde wet, zou bovendien moeten worden verwezen naar het derde lid van het voormelde artikel 2.
(11) Zie onder meer artikel 3 van het oorspronkelijke wetsvoorstel : « De aanpassing van de geslachtskenmerken door een hormonale en chirurgisch reconstructieve behandeling mag uitsluitend worden uitgevoerd binnen een multidisciplinair samenwerkingsverband dat minstens bestaat uit een psychiater, een endocrinoloog en een plastisch chirurg ». (Parl. St., Kamer, 2003-2004, nr. 51-0903/1, blz. 9).
(12) EHRM, 12 juni 2003, Van Kück t. Duitsland, § 54.
(13) Zie onder meer de toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel : « De vermelding van het nieuwe geslacht kan pas na de operatie [...] » (Parl. St., Kamer, 2003-2004, 903/1, blz. 6).
(14) Zelfs als de verschillende redactie tot doel heeft tot uiting te laten komen dat het ontworpen artikel 62bis, § 2, 2o, van het Burgerlijk Wetboek inspeelt op de mogelijkheid, overwogen in paragraaf 1, eerste lid, van die bepaling, dat de transseksualiteit van de betrokkene wordt erkend zonder chirurgische ingreep wegens de risico's voor zijn gezondheid, is de redactie van paragraaf 2, 2o, niet adequaat omdat ze dubbelzinnig is.
(15) Aan die mogelijkheid is in overweging genomen in het advies dat is verstrekt aan de commissie voor de Justitie door professor E. Vieujean tijdens het onderzoek van het wetsvoorstel dat ontstaan heeft gegeven aan het ontwerp dat is aangenomen door de Kamer van volksvertegenwoordigers en dat thans aan de Raad van State is voorgelegd (Parl. St., Kamer, 2005-2006, nr. 903/6, blz. 71).
(16) Parl. St., Kamer 2005-2006, nr. 51-2567/1.
(17) Artikel 111 van het Burgerlijk Wetboek : « Wanneer de partijen of een van hen in een akte, met het oog op de uitvoering van die akte, woonplaats kiezen in een andere plaats dan de werkelijke woonplaats kunnen de op die akte betrekking hebbende betekeningen, rechtsvorderingen en vervolgingen aan de overeengekomen woonplaats en voor de rechter van die woonplaats geschieden ».
(18) Amendement nr. 13 van mevr. H. Vautmans (Parl. St., Kamer, 2005-2006, nr. 51-903/3, blz. 10) en verslag van de Kamercommissie (Parl. St., Kamer, 2005-2006, nr. 51-903/3, blz. 20).
(19) Zie hierboven opmerking nr. 9.
(20) Zie hierboven de nrs. 2, 3 en 8.
(21) Zie nr. 18 hierboven.
(22) Zie het verslag van de Kamercommissie (Parl. St., Kamer, 2005-2006, nr. 93/6, blz. 3. en 12).
(23) Artikel 3, eerste lid, van de wet 15 mei 1987 betreffende de namen en de voornamen : « De minister van Justitie kan de voornaamsverandering toestaan indien de gevraagde voornamen geen aanleiding geven tot verwarring en de verzoeker of derden niet kunnen schaden. ».
(24) Zie bijvoorbeeld Cass., 19 augustus 2002, J.T., 2002, 583; Cass., 29 april 2002, RC024T1-1; Cass., 9 september 2003, RC039T1-1; Cass. 20 april 2003, RC034A1-2.
(25) Artikel 46, tweede lid, van het Wetboek van internationaal privaatrecht : « Een bepaling van het door het eerste lid toepasselijk verklaard recht, die het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht verbiedt, is niet van toepassing indien een van de personen de nationaliteit bezit van een Staat waarvan het recht een dergelijk huwelijk toestaat of op het grondgebied van een dergelijke Staat zijn gewone verblijfplaats heeft. ».
(26) Zie opmerking nr. 7, in fine, over het laatstgenoemde begrip.